Blandine Kriegel Philosophe - Ecrivain - Professeur des Universités
Blandine Kriegel             Philosophe - Ecrivain - Professeur des Universités

La défaite de l’Etat de justice dans la formation et le fonctionnement de l’Etat français (2013)


Justice et Etat. Toute notre reconnaissance est acquise à l’AFHIP pour s’être saisie de ce grand sujet dont les entrées innombrables sont aussi anciennes (Aristote, DikeDikaïon) qu’actuelles (le statut pénal du Président de la République). J’ai choisi pour ma part de revenir à une thématique récurrente dans l’histoire politique de la France comme dans celle des idées politiques : la défaite de l’Etat de justice dans la formation et le fonctionnement de l’Etat français.

 

Ce n’est un mystère pour personne qu’au sein des républiques modernes, la république française, à la différence de celle de l’Angleterre ou des Etats-Unis, ne se caractérise nullement par la place prépondérante qu’occupe la Justice dans l’Etat. Aux termes de la constitution de la Ve République, il n’y a pas de pouvoir judiciaire indépendant, il n’y a qu’une autorité judiciaire. Dans la carrière des honneurs, l’énarque compte plus que l’avocat et si, dans la hiérarchie des énarques où le conseiller d’Etat se trouve au sommet, celui-ci se flatte d’être un juge, il n’est seulement qu’un juge administratif et son véritable pouvoir procède davantage du visa préalable qu’il donne aux textes législatifs présentés au Parlement. Il n’est pas besoin d’être grand clerc pour voir que l’Etat en France n’est pas ou n’est plus un Etat de justice, mais d’abord et avant tout un Etat administratif.

 

Cette défaite de l’Etat de justice dans la formation de l’Etat français a été étudiée et commentée à plusieurs reprises par les historiens politiques et les historiens des idées politiques. Comment et par qui a-t-elle été reconnue et accomplie ? Quelles en ont en été les conséquences ? Pourquoi et malgré le caractère réitéré des demandes de tant de commissions unies depuis des décennies dans le même objectif de réforme de la justice, celle-ci n’a toujours pas pu être réalisée ?

 

Bref, comment expliquer la défaite prolongée de la justice dans le fonctionnement de l’Etat français ? Telles sont quelques-unes des questions que je voudrais essayer de soulever ici. Et c’est pourquoi je suis si reconnaissante à l’AFHIP de nous permettre de Pour rouvrir un débat qui pour n’être point tout à fait original, n’a cependant pas été définitivement tranché.

 

Comment et par qui cette défaite a-t-elle été reconnue et s’est-elle accomplie ?


Plusieurs générations d’historiens et philosophes du droit politique l’ont attestée et j’en retiendrai trois exemples. D’abord, on pourrait commencer par évoquer les travaux conduits par les historiens de la génération des années cinquante, encore intéressés par l’histoire des idées politiques. Pierre Chaunu, Roland Mousnier, Michel Antoine, pour ne citer que quelques-uns, ont montré la dérive administrative de l’Etat français et, par opposition à l’Etat anglais qui était demeuré un Etat de justice, sa transformation irrésistible en Etat d’office puis de finance. Roland Mousnier a souligné le passé de l’Etat de justice du Royaume de France dont témoignait, selon lui, le fait qu’à l’Age classique, toute décision royale prend encore la forme d’un arrêt de justice à partir de quoi étaient expédiées lettres et commissions. Il ajoutait que les officiers étaient des juges qui administraient par arrêt. Chaunu a situé à la Renaissance, le déploiement de l’Etat de finance et la formation d‘une monarchie officière et financière. Une technostructure s’est développée parallèlement à l’impôt et Chaunu a chiffré le personnel des officiers de justice à seize-mille personnes au début du XVIe siècle. Michel Antoine a montré, quant à lui, que la prise de pouvoir de Louis XIV s’était accompagnée d’une véritable révolution par laquelle la Chancellerie, symbole de l’Etat de justice, avait été, sur le plan central, dépouillée de ses attributions par le Contrôle général des finances, Seguier s’inclinant devant Colbert, tandis que désormais, les Intendants de finance prenaient le pas sur les Baillis et les Sénéchaux, sur un plan local.

 

Aucun de ces historiens n’a caché le caractère ambivalent de ce processus. Certes, l’Etat de finance a permis de réaliser une unité et une centralisation de la nation par l’impôt, que la Justice avait échoué auparavant, à mettre en place. Les officiers de justice des Parlements ou des provinces, au lieu de demeurer des agents fiables de l’autorité, s’étant peu à peu mués en rebelles privilégiés avec la vénalité et la patrimonialisation des offices dans une bataille qui avait duré trois cent ans, expliquait plaisamment Mousnier. Par ailleurs, la fiscalité elle-même comme l’avait montré auparavant l’historien de l’impôt, Clamageran, sur qui les uns et les autres se sont appuyés, avait pris la forme, non de la contribution moderne, mais de l’attribution d’Ancien régime, affermée au trafic de l’impôt dans une confusion féodale de la puissance et de la propriété. Et enfin, la forcerie de l’Etat administratif avait réuni contre lui à la veille de la Révolution, non seulement la noblesse d’épée et de robe, qui fomentait la révolte seigneuriale en Bretagne et en Dauphiné, mais aussi le mouvement des Lumières lancé à l’assaut du « despotisme ministériel ».

 

Pour autant, cette génération d’historiens de l’Etat n’était pas une génération spontanée. Ses études aux formulations aiguisées et pertinentes doivent leurs antécédents à celles de l’Ecole française de l’histoire politique qui avait accumulé sous la IIIe république toute une série de travaux et d’analyses sur l’Etat français. Elle comptait pour ne citer que les grands : Fustel de Coulanges, Cheruel, Glasson, Boutmy, Achille Luchaire, Jacques Flach, Paul Viollet. Des historiens hantés par le développement du pangermanisme et hostiles aux théories de l’Etat qui se déployaient en Allemagne, des historiens qui pratiquaient l’entente cordiale pour rapprocher le développement de l’Etat français de celui de l’Etat anglais ou le comparer à lui.

 

L’Ecole française d’histoire politique de la IIIe République, mon second exemple, qui comptait en son sein de nombreux juristes, a tiré, en un véritable feu d’artifice, un ensemble de travaux concernant l’Etat français. (Fustel, L’Histoire des institutions de l’ancienne France, Viollet Précis sur l’histoire du droit français, et, le meilleur de tous, Glasson, comparant les développements du droit politique français et anglais, sans oublier Boutmy, Le développement de la Constitution et de la société politique en Angleterre. Cette Ecole d’historiens français avait recueilli l’héritage de Guizot et de Michelet. Par eux, elle connaissait ainsi la tradition des études gallicanes et anti-impériales d’avant la Révolution qui remontait jusqu’à la Renaissance et au Mos Gallicus de Baudoin, Hotman, Cujas et d’autres. Elle allait donc se heurter nécessairement à la conception romantique allemande qui, apparue au XIXe siècle chez Savigny et Puchta, s’était prolongée au XIXe siècle chez Mommsen et Fitting, discutés par Fustel de Coulanges et Jacques Flach, cette conception romantique, qu’on retrouvera plus tard, dans les années 1930, chez Kantorowicz.

 

C’est pourquoi, au lieu de faire de l’histoire de l’Etat en Europe, un avatar de l’Empire romain, puis de l’Empire romain germanique, les historiens français des années 1880, dont les idées se survivront chez Declareuil, Olivier-Martin, dans les années 1930, engagés dans une même polémique avec les historiens germaniques, affirmèrent la spécificité de l’histoire politique française. Pour eux, d’accord sur ce point avec les historiens anglais (Pollock, Maitland, Allen), l’Etat moderne n’est nullement né de l’Empire. La structure puissante, décentralisée, rassemblée en un épicentre spirituel impérial qui avait reçu le droit romain et laissé se développer dans ses flancs, des cités, n’était pas le lieu où avait pris naissance l’Etat moderne. Fustel en tête, estimait que l’origine de l’Etat moderne se trouvait dans les monarchies issues des royaumes barbares et du démembrement de l’Empire romain et que l’institutionnalisation les cités-Etat italiennes comme des royaumes, témoignaient de l’affaissement de cet empire. L’Etat de droit moderne, la république s’était donc développée dans les royaumes et non l’inverse et, dans toutes les monarchies, y compris l’Espagne du siècle d’or à la Renaissance, on avait assisté au déploiement d’un moment étatique moderne. Autrement dit, cette Ecole d’histoire politique affirmait l’idée d’un engendrement de l’Etat de droit au sein des monarchies et insistait également (Emile Chenon, Adhémar Esmein) sur la naissance d’un nouveau droit politique moderne qui se déployait d’une part, dans une philosophie juridique et politique commune, d’autre part, dans des solutions institutionnelles différentes, puisque l’Etat français n’était pas demeuré un Etat de justice, contrairement à l’Etat anglais.

 

Lorsque j’ai commencé mes propres recherches sur l’Etat moderne dans le cadre de ma thèse sur les historiens et la monarchie, la tradition de l’Ecole française d’histoire politique n’avait plus le vent en poupe, pour ne pas dire qu’elle était carrément oubliée. A sa place dominaient, à gauche comme à droite, des théories ou des idéologies de l’Etat influencées par la philosophie ou l’historiographie allemande. Car pour l’essentiel, depuis les lendemains de la guerre de 1914, les sciences sociales qu’elles soient sous l’emprise de Karl Marx ou de Max Weber, s’intéressaient davantage à la société qu’à l’Etat et déniaient tout intérêt au droit, mais quand elles se tournaient vers le politique, elles usaient spontanément des théories et des thèses de la philosophie et de l’historiographie allemande (Mommsen versus Fustel, Kantorowicz versus Flach) lesquelles, pour avoir été combattues par l’Ecole française d’antan, n’en dominaient pas moins désormais la scène française. Quelques rescapés, François Olivier-Martin, avant 1945, Michel Villey, après apparaissaient comme les témoins d’un autre âge. Pour beaucoup, le seul fait de se retourner sur le passé de cette Ecole française d’histoire politique prêtait à rire ou à commisération. C’est cependant très consciemment, qu’à partir du résultat de mes propres investigations, je me suis inscrite dans la continuité de l’Ecole française d’histoire politique (de Fustel à Villey) et je me permets de vous faire part maintenant de quelques résultats que j’ai cru pouvoir intéresser la question que nous traitons.

 

Dans l’horizon ainsi dessiné par l’histoire politique française, mes recherches ont en effet porté sur l’histoire de l’Etat, tant dans le domaine du droit et de la philosophie politiques que dans celui des institutions (notamment la mise en place des ateliers d’histoire savante et de la réformation de la justice et du droit). La doctrine de la souveraineté, pilier du droit politique de l’Etat, l’impossible codification et la réforme manquée de législation que signale l’échec retentissant du Cabinet des Chartes à la fin du XVIIIe siècle, le surgissement précoce et l’implantation persistante du droit social dont témoigne la doctrine juridique de Montesquieu et de l’Ecole du service public, en lieu et place de la réforme du droit politique m’ont donc paru flécher la mise sous écrous de la question de la justice.

J’ai ainsi montré que la doctrine de la souveraineté élaborée par Bodin (1566-1576) avait anticipé et accompagné cette évolution institutionnelle de l’Etat français. On ne peut nier sa visée moderne et anti-impériale puisque le fondateur de la puissance souveraine établit son fonctionnement sur la loi, (sur la norme) et révoque en doute la guerre et la conquête qui appartiennent, selon lui, aux empires et autres monarchies seigneuriales comme celle de Charles Quint. Mais on ne peut pas se cacher non plus que dans son cas, la loi elle-même résulte d’une décision, de la volonté du souverain. Bodin refuse l’idée que la décision souveraine puisse être inspirée par un modèle judiciaire ou par l’organisation jurisprudentielle de la justice. Il nie que décider souverainement, ce serait rendre un arrêt après avoir convoqué les parties à l’issue d’un procès avec ses délibérations, ou rendre une sentence a postériori. Pour lui, le modèle du pouvoir souverain c’est la décision administrative, le décret, le commandement. La souveraineté repose sur la volonté. En maintenant le principe d’Ulpien, Princeps legibus solutus est, qui permettra la constitution d’un droit administratif dérogatoire au droit commun, il sanctuarise ainsi hélas !, un reste impérial dans sa doctrine.

 

J’ai montré également que le surgissement du débat sur la législation qui est l’obsession du XVIIIe siècle, a été un résultat direct du refoulement de la justice. L'Etat administratif qui a déchu la justice de son rôle politique dû appuyer la division et le retard du droit. Alors que la fabrication judiciaire et jurisprudentielle du droit assure son unité, la solution sursaturée de l'Etat administratif va le cristalliser en plusieurs blocs distincts : le droit public, le droit civil, le droit pénal, que leur inspiration et leurs principes vont réciproquement écarter les uns des autres. Les degrés d'avancement des différentes parties du droit seront très inégaux. Si le droit de l'Etat semble bientôt constitué à travers les lois fondamentales du royaume, il ne sera pourtant pas unifié avant la Révolution, malgré les efforts du Contrôleur Général Bertin et de son agent Jacob Nicolas Moreau, pour créer le Cabinet des Chartes dédié à la constitution de droit public et à la reformation de la justice. Il faudra attendre l’Assemblée constituante révolutionnaire pour donner une constitution à la France. De même, la codification du code civil, malgré les efforts de Domat et Daguesseau, patientera jusqu’au code Napoléon ; le retard d'un droit pénal modernisé a été plus grand encore: codifiées par l'Ordonnance criminelle d'août 1670, les lois pénales de l'Ancien Régime ont eu une portée considérable par les limites qu'elles ont fixées à l'État de droit proprement dit, et la mise en cause qu'elles ont de fait exercée sur les libertés individuelles les plus élémentaires. Pour les droits de l’homme, là encore, il faudra attendre la Déclaration de 1789, elle-même bien vite retirée du corpus constitutionnel et non réintégrée jusqu’au lendemain de la seconde guerre mondiale pour qu’une évolution sensible en matière de liberté de la personne soit véritablement institutionnalisée.

 

L’échec de l’unification du droit public par le Contrôle Général des Finances sous l’Ancien régime témoigne à mon sens d’une incompatibilité non surmontée entre l’administration et les principes généraux du droit moderne. Il s’agit non seulement de l’apparition d’un droit administratif singulier à côté du droit civil (reposant sur le principe Princeps legibus solutus est), mais aussi donc de l’unité de législation retardée, rédigée finalement sous la dictée de la volonté du peuple, des consuls ou des commissaires, et non élaborée dans l’expérience jurisprudentielle. Ni les juges, ni les légistes, ni les historiens n'y concourront directement. Alors qu'on cherche souvent les origines de la Révolution dans les difficultés de réforme de la société, ce que montrent peut-être les obstacles dressés sur le chemin de la réformation des codes devant le Cabinet des Chartes, c'est qu'elles se trouvent aussi dans les difficultés de réforme de l'Etat. La Révolution, crise de la société ou crise de l’Etat ? Dans l’ombre portée de la question de la justice ne peut-on reposer la question ?

Enfin, la désertion de l’idée de justice dans le droit politique précède son réinvestissement dans le droit social. Sortie par la porte du droit politique, l’idée de justice que les humains ne se résolvent point à abandonner est rentrée par la fenêtre du mouvement social.

 

Comment et par qui ? Mais précocement, durablement, longuement et par tout le monde. La justice révoquée par tous, de Bodin à Montesquieu jusqu’à Hauriou et Léon Duguit, exilée de notre institution politique fondamentale va retrouver une légitimité dans la société. Malgré une orientation nouvelle au XVIIIe siècle à la recherche de l’influence anglaise, on peut douter après Eisenmann, que la théorie de Montesquieu qui propose davantage l’idée d’une compensation des pouvoirs et d’un équilibre des forces sociales, ait véritablement pu contrebalancer la conception souverainiste de Rousseau. Faut-il rappeler que Montesquieu a demandé également que le pouvoir judiciaire soit en quelque façon nulle ? Puisque le pouvoir est incontournable, puisque « l'on ne change pas la société par décret », puisque les lois ont leur esprit en même temps qu'il leur faut la puissance du pouvoir, on doit comprendre que le pouvoir lui-même est une réalité sociologique et que la souveraineté doit être distribuée selon la répartition des forces sociale. La solution Montesquieu, revue et corrigée par le solidarisme trouvera une identité rajeunie sous le nom de service public, quand l’administration par les réflexions de Hauriou et Duguit se sera commuée en service public.

 

Quelles sont les conséquences que l’on peut tirer de cet état de fait ?


La première conséquence est bien sûr celle de la singularité de l’Etat français. Si dans le monde médiéval chrétien l’idée de justice s’institutionnalise dans les Etats médiévaux, elle ne prend pas exactement la même forme dans l’Empire qui reçoit le droit romain impérial médiéval des Glossateurs et des postglossateurs, et dans les royaumes, tels l’Angleterre et la France qui, comme l’ont montré les historiens du droit des années 1880, Chenon, Esmein, et plus tard, Gilmore, le traitent avec des pincettes. Les développements politiques advenus en Europe ne sont pas homogènes. Puisqu’en Angleterre le juge est demeuré le mur porteur de l’Etat, alors qu’en France, l’Etat administratif a regroupé autour du Contrôle général des finances et des intendants et des préfets, la centralisation gouvernementale. Le droit politique français s’est organisé autour de la théorie de la souveraineté et non de la séparation des pouvoirs. Autrement dit, après la défaite de l’Etat de justice médiéval en France, dû certes à la féodalisation des parlements, à la vénalité et à la patrimonialité des offices, l’Etat de finance a su tracer le chemin d’une véritable centralisation politique. Mais, cette centralisation n’a mis en place qu’un Etat de droit approché. Plus d’une fois, la doctrine de la souveraineté s’était trouvée opposée à celle de la séparation des pouvoirs. Car le développement de la législation s’était centré autour de l’administration. Le Conseil d’Etat travaille aujourd’hui comme le faisaient les comités mis en place par Louis XIV pour le Code Louis et Napoléon pour le Code Civil. Au regard des exigences démocratiques, un certain nombre d’inconvénients résultent de cette situation. Le décret souverain élaboré à partir d’un raisonnement, la décision à huit-clos et a priori, la mise à distance des différentes parties intéressées semblent mal adaptés aux besoins d’une société démocratique où les citoyens requièrent de participer à la prise de décision avant et non après qu’elle a été arrêtée.

 

Et j’en viens à la dernière question que je souhaiterais soulever :

 

Pourquoi et malgré le caractère réitéré des demandes de réformes de justice dans les dernières décennies, celle-ci n’a toujours pas pu être réalisée ?


Un phénomène de société et des débats d’opinion ont réactualisé dernièrement la question de la réforme de la justice : l’insurrection des juges, la mise en cause du caractère inquisitoire ou duel de notre système pénal, après des échecs judiciaires retentissants comme l’affaire d’Outreau ou les lenteurs de traitement des affaires de santé publique (sang contaminé, Médiator etc…). Malgré les conclusions convergentes de nombreuses commissions de réforme de justice crées had hoc, dont la plus aboutie a été la Commission Truche, on a très peu avancé…

 

La Commission Truche en effet, pour avancer dans la création d’un pouvoir judiciaire indépendant mais relié à la souveraineté nationale, après avoir écarté la solution corporatiste de l’indépendance du Parquet, avait proposé notamment, premièrement : La présentation d’un rapport annuel de l’action publique débattu et voté au Parlement sur le mode du rapport budgétaire.

 

En second lieu, la recomposition du Conseil supérieur de la magistrature avec une majorité de membres nommés par les instances de la représentation nationale.

 

Et enfin, le décalage de la procédure inquisitoire vers la procédure accusatoire.

 

Les deux premières recommandations sont demeurées sans effet et la troisième a à peine trouvé un commencement de réalisation.

 

Quelles sont en effet les clés qui verrouillent toute la réforme de la justice ? A mon sens, il en est deux. La première est une clé institutionnelle qui réside dans la toute-puissance de l’Etat administratif. On ne peut établir un Etat de justice en France sans toucher à l’Etat administratif. C’est pourquoi la réforme est si difficile à entreprendre. La seconde est une clé intellectuelle : on ne peut avancer sur la réforme de la justice si, à l’opposé de la prééminence actuelle du sociologisme pour lequel le social est tout, on ne réévalue pas la pertinence et la dignité et l’importance du droit politique. La justice sociale, l’ordre juste comme on le propose aujourd’hui, sont totalement impuissants à établir la justice dans l’ordre politique et étatique si celui-ci a son autonomie. Autrement dit, pour que la réforme de la justice avance, il serait nécessaire que les historiens des idées politiques qui sont rassemblés ici viennent à peser plus fortement dans le débat de notre pays. Même si nous sommes encore loin de compte, l’espérance demeure.

 

Blandine Kriegel

AFHIP, Aix-en-Provence

vendredi 13 septembre 2013